本节考情与定位
4.1「建设工程发承包的一般规定」是法规全书的重磅考点节，年均 3—4 分，单选多选案例题都可能涉及。命题高度集中在三件事：转包怎么认定、违法分包有哪几种、挂靠怎么判断。
这一节的性价比极高——把三种违法形态的认定标准背下来，基本能拿满本节分数。
一、发包的禁止与要求
- 依法发包：建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位；可以将工程勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个总承包单位，也可以分别发包；
- 禁止肢解发包：建设单位不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位；
- 不得指定：按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定生产厂、供应商；
- 不得干预：建设单位不得明示或者暗示承包单位转包、违法分包。
🔑 判据："把本应一个单位干的活拆成几块分别发包"= 肢解发包；"甲方指定材料品牌供应商"= 违法指定。
二、承包方式
- 总承包：发包人将工程建设的全过程或其中某个阶段的全部工作发包给一个承包人；
- 工程总承包（设计采购施工 EPC、设计施工 D-B 等）；
- 施工总承包；
- 共同承包（联合承包）：
- 大型建设工程或者结构复杂的建设工程，可以由两个以上的承包单位共同承包；
- 共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任；
- 资质就低原则：两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程；
- 分包：总承包单位可以将部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可；
- 主体结构必须自行完成：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；
- 连带责任：总承包单位与分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
🔑 记忆点："联合承包连带责任 + 资质就低；总包分包连带责任 + 主体结构自己干。"
三、合法分包的三项条件（缺一不可）
- 分包单位必须具有相应的资质；
- 分包内容须经建设单位认可（总承包合同已约定的除外）；
- 禁止再分包：分包单位不得将其承包的工程再分包（专业承包可将其承包工程中的劳务作业分包给劳务作业单位，此为法定例外）。
四、违法分包的四种情形（必背）
有下列情形之一的，属于违法分包：
- 承包单位将其承包的工程分包给个人的；
- 施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位的；
- 施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的（钢结构工程等法定情形除外）；
- 分包单位将其承包的工程中非劳务作业部分再分包的。
🔑 记忆抓手："分给个人、分给无资质、主体结构分包、再分包"——记住这四条，多选题直接套。
五、转包的认定（与违法分包的根本区别）
转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人，或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位或个人承包的行为。
转包与违法分包的区别：
- 转包：全部工程转出去，转包人不实际履行管理义务（不在现场、不投入人员设备、不承担责任）；
- 违法分包：只转出去一部分，但分包行为本身不合法。
典型转包情形：
- 承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接后转给子公司）或个人施工；
- 承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人；
- 承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻人员未与本单位建立劳动关系且未对该工程的施工活动进行组织管理；
- 合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁的。
🔑 判据："人不来、料不管、钱不担"= 转包。 只要总包单位没有实质履行管理义务，即便签的是"分包合同"，也会被认定为转包。
六、挂靠（借用资质）
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括：
- 没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程；
- 资质等级低的单位借用资质等级高的单位名义承揽工程；
- 资质相互借用（不论等级高低）承揽工程。
典型表现：被挂靠单位不实际参与施工管理，只收取管理费（挂靠费）；项目经理、技术负责人等关键岗位人员与被挂靠单位无劳动合同、无社保关系。
七、法律后果
| 违法行为 | 后果 |
|---|---|
| 转包、违法分包 | 责令改正，没收违法所得，并处罚款；可责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的吊销资质证书 |
| 挂靠（出借资质/以他人名义承揽） | 同上；对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，与对方承担连带赔偿责任 |
| 肢解发包 | 责令改正，处以罚款 |
| 超越资质承揽 | 责令停止违法行为，处以罚款，可责令停业整顿、降低资质等级，情节严重吊销证书 |
- 合同效力：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，依法认定无效。
八、高频易错点
- ❌ 认为分包只要建设单位同意就合法 → 还需分包单位有资质 + 不得再分包 + 主体结构不得分包；
- ❌ 认为联合承包按资质等级高的 → 是资质就低原则；
- ❌ 认为专业承包可以把专业工程再分包 → 只能分包劳务作业；
- ❌ 认为转包和违法分包是一回事 → 转包是全部转出且不管理，违法分包是部分分包但不合法；
- ❌ 认为挂靠合同有效 → 认定无效，且双方对损失连带赔偿；
- ❌ 认为钢结构主体结构也不能分包 → 钢结构工程是法定例外，可分包给专业承包单位。
九、一句话总结
主体自己干、分包三条件（资质+认可+不再分包）、转包看"全转不管理"、挂靠看"借名不干活"、联合承包资质就低且连带。
说明：本节涉及的认定标准与处罚幅度以当年版教材与现行法律法规为准。
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